Investeerder-staatarbitrage

Investeerder-staatsarbitrage (Engels: Investor-State Dispute Settlement, ISDS) is een voorziening in internationale handelsverdragen en internationale investeringsovereenkomsten die de investeerder het recht geeft om zelfstandig een arbitragezaak tegen een vreemde overheid aanhangig te maken op basis van internationale wetgeving. Bijvoorbeeld: een investeerder investeert in land A, dat deelnemer is van een internationaal handelsverdrag dat een ISDS-clausule bevat. Als land A een wet aanneemt die het verdrag schendt, kan de investeerder een schadeclaim indienen bij de overheid van land A. Deze schadeclaim wordt vervolgens behandeld door een daarvoor opgericht tribunaal.

Context en voorgeschiedenis

In de meeste landen laat het algemene recht investeerders - ook buitenlandse - toe om de overheid aan te spreken als ze schade lijden door haar toedoen. De trias politica, met een onafhankelijke rechterlijke macht, is geconcipieerd om een onpartijdige behandeling te bieden, ook als de staat zelf partij is in het geding.

Voorts kan een staat op basis van het traditionele internationaal recht schade die door een vreemde mogendheid is toegebracht aan haar ingezetene verhalen op basis van diplomatieke bescherming. Naast diplomatieke bescherming en uitoefening van diplomatieke druk kunnen staten ad hoc commissies en arbitragetribunalen oprichten om schadeclaims van elkaars ingezetenen te behandelen.

Investeerder-staatsarbitrage speelt zich af buiten deze kanalen om. Het was de toenmalige voorzitter van Deutsche Bank, Hermann Abs, die op de proppen kwam met het concept. Het was onderdeel van een code die hij in oktober 1957 voorstelde op de International Industrial Development Conference en omschreef als de Magna Carta voor buitenlandse investeringen.[1] Het mechanisme werd verworpen maar dook nadien op in verdragen met landen waar investeerders geen vertrouwen hadden in de rechterlijke macht, noch in het diplomatieke proces.

In de jaren 1960-1969 werd het idee opgepikt door de Wereldbank, die van oordeel was dat een dergelijke regeling armere landen kon helpen om buitenlandse investeringen aan te trekken. Op de jaarvergadering van 1964 in Tokio werd een resolutie aangenomen om een mechanisme op te starten voor het behandelen van rechtszaken van investeerders tegen staten. Dit mondde uit in de oprichting van het ICSID. In de aanhef van de ICSID-Conventie wordt het doel van de regeling omschreven als "internationale samenwerking voor economische ontwikkeling." Van meet af aan was er echter scherpe oppositie van een aantal ontwikkelingslanden, die vreesden voor een aanslag op hun soevereiniteit. Een groep van 21 landen — bijna heel Latijns-Amerika, plus Irak en de Filipijnen — stemde tegen in Tokio. Maar de Wereldbank ging toch door met de plannen.[2]

Actuele praktijk

Sedert de laatste decennia worden directe buitenlandse investeringen beschermd door een groeiend netwerk van meer dan 2750 bilaterale investeringsverdragen (BIT's), multilaterale investeringsverdragen (MIT's, zoals het Energiehandvestverdrag) en vrijhandelsverdragen, zoals het Noord-Amerikaanse vrijhandelsverdrag NAFTA. De meerderheid van deze overeenkomsten bevat juridische instrumenten die buitenlandse investeerders significante bescherming bieden en mogelijkheden om schade rechtstreeks te verhalen bij de deelnemende overheden indien zo'n verdrag wordt geschonden. Volgens een rapport van de UNCTAD uit 2013 waren in totaal meer dan 240 van dergelijke arbitragezaken afgesloten, waarvan circa 42% eindigde in een uitspraak ten gunste van de betrokken overheid en circa 31% ten gunste van de klagende investeerder. De overige zaken (circa 27%) werden geschikt.[3]

Nog volgens UNCTAD waren Nederlandse eisers verantwoordelijk voor 61 ingestelde zaken (eind 2013).[4] Dit komt doordat Nederland veel investeringsverdragen met ISDS heeft afgesloten en het bovendien niet vereist dat de eiser er een reële activiteit uitoefent. Meer dan twee derde van de zaken is ingesteld door postbusfirma's.

Grote en belangrijke handelsverdragen met dergelijke arbitrageclausules waarover in 2014-2016 onderhandeld wordt, zijn het Trans-Pacific Partnership (TPP) tussen de Verenigde Staten en diverse landen aan de Stille Oceaan, het Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten, en het CETA-verdrag tussen de Europese Unie en Canada.

Artikel 11 van het NAFTA-verdrag
Artikel 11 van NAFTA bevat een investeerder-staatvoorziening.

Een belangrijk voorbeeld van ISDS is te vinden in artikel 11 van het NAFTA-verdrag. Dit artikel geeft investeerders uit een van de NAFTA-ondertekenaars (Canada, de Verenigde Staten en Mexico) het recht om schadeclaims tegen de overheden van andere NAFTA-landen rechtstreeks in te dienen bij een international arbitragetribunaal. Daarvoor hoeven niet eerst de nationale beroepsprocedures te worden gevolgd, zoals blijkt uit artikel 1121 van NAFTA. Dit is het eerste voorbeeld van dergelijke internationale arbitrage tussen ontwikkelde landen.[5]

Tribunalen

Claims van investeerders kunnen aanhangig worden gemaakt door alle rechtspersonen. Investeringstribunalen bestaan over het algemeen uit drie arbiters, waarbij een wordt gekozen door de klagende partij, een door de verdedigende partij en een in gezamenlijk overleg tussen de partijen of de door hen gekozen arbiters wordt benoemd, afhankelijk van de van toepassing zijnde procedures voor het conflict.

Toepassingsgevallen

Occidental Petroleum vs. Ecuador

Op 5 oktober 2012 kreeg de firma Occidental Petroleum ("Oxy") een schadevergoeding van 2,36 miljard dollar (rente inbegrepen) in een arbitragezaak tegen Ecuador.[6] Het Amerikaanse oliebedrijf had de zaak aangespannen bij het ICSID op grond van een bilateraal investeringsverdrag tussen de VS en Ecuador. Aanleiding was het beëindigen van een boorconcessie en het in beslag nemen van de installaties in 2006, op grond van wetsovertredingen door Oxy (onrechtmatige overdracht van productierechten, overtreding van de hydrocarburenwetgeving).[7] Het tribunaal erkende de inbreuken, maar oordeelde dat ze niet ernstig genoeg waren om de beëindiging te verantwoorden.[8] Ecuador stelde een vernietigingsberoep in wegens machtsoverschrijding en bekwam dat het bedrag van de veroordeling herleid werd tot 1,06 miljard dollar.[9]

Vattenfall vs. Duitsland (luchtvervuiling)

Elektriciteitsproducent Vattenfall spande in 2009 een rechtszaak in tegen Duitsland bij het ICSID in Washington en vorderde betaling van 1,4 miljard euro. Aanleiding was de strenge watervergunning van de stad Hamburg, die volgens het Zweedse bedrijf de winstgevendheid van de in aanbouw zijnde kolencentrale van Moorburg zou aantasten. Het kwam niet tot een uitspraak doordat de partijen in augustus 2010 een schikking troffen.[10] Ze kwam er nadat Vattenfall door een Duitse rechtbank in het gelijk was gesteld. Het bedrag van de schikking werd niet bekendgemaakt, maar zou "geheel bevredigend" zijn geweest voor Vattenfall.[11]

Vattenfall vs. Duitsland (kernuitstap)

In 2012 trok Vattenfall opnieuw naar het ICSID tegen de gedwongen sluiting van haar drie nucleaire centrales in het kader van de Duitse kernuitstap.[12] Het arbitragepanel van ICSID zal moeten oordelen of Duitsland die beslissing genomen heeft in overeenstemming met de Fair and Equitable Treatment-clausule van het Energiehandvestverdrag. Als de arbiters ontkennend antwoorden, riskeert het land 4,7 miljard euro schadevergoeding te moeten betalen.[13]

Philip Morris vs. Australië

Nieuwe Australische wetgeving die de homogene verpakking van tabaksproducten verplicht maakte, bewoog Philip Morris ertoe om een schade-claim in te dienen bij het Permanent Hof van Arbitrage. De zaak werd aanhangig gemaakt op grond van een bilateraal investeringsverdrag met Hongkong door Philip Morris Asia, dat zich enige maanden ná de aankondiging van de wetswijziging had ingekocht in het Australische filiaal van de groep.[14] Op 17 december 2015 verklaarde het hof de zaak niet-ontvankelijk. De herstructurering had als voornaamste of zelfs enige doel een klacht te kunnen indienen onder het verdrag, wat als rechtsmisbruik werd aanzien.[15]

Yukosaandeelhouders vs. Rusland

In 2005 stelden drie meerderheidsaandeelhouders van de gefailleerde oliemaatschappij Yukos een arbitrale vordering in tegen Rusland. Ze beweerden dat het faillissement neerkwam op een onteigening zonder vergoeding, in strijd met artikel 13.1 van het Energiehandvestverdrag. Rusland verdedigde de belastingmaatregelen die tot het faillissement hadden geleid onder verwijzing naar grootschalige ontduiking en zei verder dat het land hoe dan ook het verdrag niet volledig geratificeerd had. Niettemin verklaarden de drie arbiters van het het Permanent Hof van Arbitrage de vordering in 2009 ontvankelijk, en op 28 juli 2014 veroordeelde het panel Rusland tot 50 miljard dollar schadevergoeding, naast advocatenkosten. Deze reusachtige veroordeling werd op 20 april 2016 ongedaan gemaakt door de rechtbank van Den Haag.[16] De rechtbank oordeelde dat de arbitrale clausule in het investeringsverdrag niet door het parlement was goedgekeurd en dat het Arbitragehof zich dus onterecht bevoegd had verklaard.

Kritiek

De opname van ISDS-voorzieningen in internationale handelsverdragen wordt door sommige critici gezien als een bedreiging voor de nationale soevereiniteit.[17] Dergelijke mechanismen zouden de beleidsruimte van nationale overheden beperken, onder meer op de terreinen van volksgezondheid, milieubescherming en mensenrechten.[18] Deze critici stellen dat claims of de angst voor claims door investeerders tegen staten het onmogelijk maakt om een effectief beleid op te zetten op deze terreinen. Iedere wets- of beleidswijziging zou de winstverwachting van buitenlandse investeerders kunnen aantasten, en de staat zou dat moeten compenseren. Bovendien hebben zij kritiek op de trend dat deze arbitragezaken in beslotenheid worden beslist, door tribunalen die bestaan uit handelsadvocaten die zelf in andere zaken kunnen optreden namens de klagende partijen, die geen verantwoording voor hun beslissingen hoeven af te leggen aan het publiek en die niet gebonden zijn aan het respecteren van grondwetten of mensenrechtenverdragen.[19]

Digitale-rechtenactivist Joe Karaganis beschrijft ISDS-voorzieningen als de opkomst van 'bedrijfssoevereiniteit'[20]. Volgens journalist-activist Glyn Moody geeft deze term aan dat bedrijven de "gelijke" worden van de staat.

Vanwege deze en andere bezwaren tegen ISDS-voorzieningen, besloot de Australische overheid in 2011 om in de toekomst geen handelsverdragen te sluiten die ISDS-clausules bevatten:[21] Ecuador richtte een commissie op die het nut van de 26 investeringsverdragen van het land moest onderzoeken. De commissie kwam tot het besluit dat de verdragen nadelig uitvielen en kondigde aan dat ze de opzegging ervan zou aanbevelen.[22]

Opzeggingen

Naast Australië hebben Ecuador, India, Indonesië, Zuid-Afrika, Oeganda, Tanzania en Venezuela verdragen met ISDS-clausules opgezegd en maatregelen getroffen om de eigen rechtbanken te versterken. Brazilië heeft nooit een investeringsverdrag met arbitragehoven geratificeerd.[23]

Investment Court System

In antwoord op de bezwaren tegen ISDS organiseerde de EU-Commissie in 2014 een TTIP-consultatieronde[24]. Als gevolg hiervan stelde de Commissie een permanent Hof voor investeringsgeschillen voor (“Stelsel van investeringsgerechten”, Investment Court System, ICS)[25]. Dit nieuwe Hof zou ten opzichte van ISDS een vooruitgang betekenen op volgende punten:

  • het Hof wordt openbaar en permanent
  • gelegenheid tot het instellen van beroep
  • vastbenoemde rechters
  • nauwkeuriger omschrijving van ontvankelijke zaken
  • het recht van de overheden om te reguleren wordt bevestigd

Critici zijn echter niet overtuigd, vooral omdat de tweesporenjustitie van investeringsarbitrage overeind blijft[26][27]. Ook het Duitse Verbond van Rechters verwierp de nieuwe voorstellen [28]. Bovendien moet het voorstel nog onderhandeld worden met een sceptische VS-delegatie[29]. Zakenkringen zijn evenmin enthousiast over de nieuwe regeling, onder meer omdat de rechten van overheden te ver zouden gaan[30].

De Europese Commissie heronderhandelde met succes het investeringsverdrag met Canada, met het doel de ISDS-clausule te vervangen door dit Investment court System[31], en stelt voor het nieuwe Hof ook te introduceren in de onderhandelingen over het Trans-Atlantisch Vrijhandels- en Investeringsverdrag[32]. In september 2017 stelde de EU in een nota de oprichting van een MultiIateral Investment Court voor.[33]

Verenigde Naties

Binnen de United Nations Commission On International Trade Law[34] wordt overlegd over een herziening van de investeerder-staatsarbitrage.

Zie ook

Noten
  1. Michael Brandon, "An International Investment Code: Current Plans", in: Journal of Business Law, 1959, nr. 7, blz. 12–15
  2. CLAIRE PROVOST & MATT KENNARD, How To Sue a Country (10 juni 2015). Geraadpleegd op 30 juni 2015.
  3. http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2013d3_en.pdf
  4. UNCTAD Division on Investment and Enterprise, Treaty-based ISDS cases brought under Dutch IIAs: An Overview
  5. US Department of State. NAFTA Investor-State Arbitrations. Bekeken: 12 April 2010
  6. ICSID’s Largest Award in History: An Overview of Occidental Petroleum Corporation v the Republic of Ecuador, Kluwer Arbitration Blog, 19 december 2012
  7. Bij ministerieel decreet van 15 mei 2006, het zogenaamde caducidad-decreet.
  8. Nieuw verdrag geeft investeerders gevaarlijk veel macht, Follow the Money, 14 juli 2014
  9. Decision on the annullment of the award, ICSID Case No. ARB/06/11, oktober 2015
  10. Klage um Kraftwerk Moorburg: Bundesregierung und Vattenfall einigen sich, Spiegel-online, 26 augustus 2010
  11. Vattenfall verklagt Deutschland, Handelsblatt, 2 november 2011
  12. Vattenfall: 15 Juristen gegen die Demokratie, Frankfurter Rundschau, 23 maart 2013
  13. UPDATE 1-Vattenfall wants 4.7 bln euros for German nuclear exit -govt source, Reuters, 5 oktober 2014
  14. Australia wins first battle in plain packaging trade dispute, The Sydney Morning Herald, 2 juli 2014
  15. Court condemns tobacco giant Philip Morris over secret bid to sue Australia, The Guardian, 18 mei 2016
  16. Arbitrale vonnissen over miljardenclaim tegen Rusland vernietigd, rechtspraak.nl, 20 april 2016
  17. The British government is leading a gunpowder plot against democracy, The Guardian, 4 november 2014
  18. Dupuy, P.M., Petersmann, E.U., Francioni, F., eds. (2010, February). "Human Rights in International Investment Law and Arbitration", Oxford Scholarship Online. ISBN 978-0-19-957818-4 DOI:10.1093/acprof:oso/9780199578184.001.0001
  19. Van Harten, Gus. "OECD Document Discusses Investor State Dispute Settlement". Bekeken: 7 July 2011.
  20. Trade Agreements Are Designed To Give Companies Corporate Sovereignty - Techdirt, 25 oktober 2013
  21. "Trade Policy Statement", Australian Government. Bekeken: 15 July 2011.
  22. International Commission that analyzes 26 bilateral investment treaties will recommend to end agreements, ANDES, 6 augustus 2014
  23. (en) UN warned corporate courts could thwart climate efforts (24 juli 2019). Geraadpleegd op 26 juli 2019.
  24. Online public consultation on investment protection and investor-to-state dispute settlement (ISDS) in the Transatlantic Trade and Investment Partnership Agreement (TTIP). Europese Commissie (13 juli 2014). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  25. Commissie doet voorstel voor nieuw stelsel van investeringsgerechten voor TTIP en andere handels- en investeringsonderhandelingen van de EU. Europese Commissie (16 september 2015). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  26. Gus Van Harten, Key Flaws in the European Commission’s Proposals for Foreign Investor Protection in TTIP. ssrn.com (17 november 2015). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  27. The zombie ISDS. Corporate Europe Observatory (17 februari 2016). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  28. Duitse rechters verwerpen het Europese voorstel voor ISDS in TTIP. 11.11.11 (8 februari 2016). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  29. US rejects EU proposal for investment court, insists on retaining ISDS. euractiv.com (11 mei 2015). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  30. EU Commission Communication-Trade for All. BUSINESSEUROPE assessment (punt 5, p.4). BUSINESSEUROPE (november 2015). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  31. EU, Canada change ISDS clause, get closer to ‘gold-plated trade deal’. euractiv.com (29 februari 2016). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  32. Commission proposes new Investment Court System for TTIP and other EU trade and investment negotiations. Europese Commissie (16 september 2015). Geraadpleegd op 6 maart 2016.
  33. (en) A MULTILATERAL INVESTMENT COURT. Europese Commissie (september 2017). Geraadpleegd op 26 juli 2019.
  34. Uncitral
This article is issued from Wikipedia. The text is licensed under Creative Commons - Attribution - Sharealike. Additional terms may apply for the media files.